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Categoría: Información del Sector

Nueva Constitución Política: Las implicancias sobre la propiedad minera

UNA DE LAS POSIBLES MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES ESTÁ RELACIONADA CON LA ELIMINACIÓN DE LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES (LOC), LA CUAL GENERA INCERTIDUMBRE EN EL SECTOR YA QUE EN ELLAS ESTÁ SUSTENTADA LA INSTITUCIONALIDAD DE LA INDUSTRIA.

 

Fue una de las principales promesas de campaña de la Presidenta Bachelet. El trabajo para elaborar la Carta Fundamental 2.0 comenzó con el inicio del proceso constituyente, y con ello, la campaña de educación cívica y el establecimiento del Consejo Ciudadano deObservadores, organismo que tendrá como función garantizar la transparencia de los Diálogos Ciudadanos, instancia donde se sentarán las bases para una Nueva Constitución Política del país.

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Sin duda que la creación de una nueva Carta Magna genera expectación en la actividad, debido a las implicancias que podría tener en el sector. ¿Existirán dichas implicancias? ¿Cuál es el problema que posee la actual Constitución Política de Chile? Y frente a una eventual reforma ¿fomentaría el desarrollo de la industria minera?

Para los especialistas en materia constitucional el actual conflicto con la Constitución Política está relacionado directamente con su origen y no al contenido técnico de la Carta Magna. Winston Alburquenque, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, comenta que el problema de la actual Constitución es que fue hecha bajo un gobierno no democrático y con un “plebiscito bastante cuestionable”.

Arturo Fermandois, abogado de Fermandois & Cía., va más allá e indica que no hay una justificación ni mucho menos una urgencia, para modificar la Constitución en el marco regulatorio minero. “El fomento de la actividad exploratoria minera- por ejemplo- no pasa

por una nueva Constitución ni por una reordenación del marco constitucional minero, por el contrario, hay dudas importantes en torno a si se justifica mantener una protección constitucional, un congelamiento perpetuo del estatuto que rige a Codelco, como empresa del Estado”.

EL DOMINIO PÚBLICO PLENO

Una de las propuestas constitucionales en materia minera está relacionada con el reconocimiento del dominio público, pleno, absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los recursos mineros. Punto que para algunos no es muy distinto de lo que ya menciona la actual Constitución, pues una de las características que posee la actual Carta Magna es su fuerte vínculo con el Estado.

Juan Luis Ossa, abogado de Sociedad Nacional de Minería (SONAMI), señala que hasta 1971 en Chile rigió el llamado “dominio eminente” del Estado sobre todos los yacimientos, que independiza la mina del predio superficial en que se encuentra y entrega al Estado solo un “alto dominio” que lo habilita únicamente para abordar a los particulares la propiedad privada de cada mina.

Por lo tanto, el minero se hacía dueño de todos los minerales de su yacimiento al momento mismo en que se le entregaba la pertenencia. Sin embargo, comenta Ossa, esta visión cambió radicalmente cuando se reformó la Constitución Política en 1971 para facilitar la nacionalización de los yacimientos de la gran minería del cobre.

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PARA LOS ESPECIALISTAS EN MATERIA CONSTITUCIONAL EL ACTUAL CONFLICTO CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ESTÁ RELACIONADO DIRECTAMENTE CON SU ORIGEN Y NO AL CONTENIDO TÉCNICO DE LA CARTA MAGNA. WINSTON ALBURQUENQUE, ACADÉMICO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA, COMENTA QUE EL PROBLEMA DE LA ACTUAL CONSTITUCIÓN ES QUE FUE HECHA BAJO UN GOBIERNO NO DEMOCRÁTICO Y CON UN “PLEBISCITO BASTANTE CUESTIONABLE”.

Dicha reforma introdujo un inciso que atribuyó al Estado un dominio que se calificó de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre todas las minas y cuya frase fue replicada en la Constitución del 80.

Entonces ¿Qué implicancias tiene el término pleno? El académico de la Universidad Católica explica que en la actual Carta Fundamental, el minero tiene una concesión que está protegida por toda la fortaleza del derecho a la propiedad, por lo tanto el privado no puede ser afectado en su concesión. “La Constitución dice que el Estado es dueño de las minas y que el privado es dueño de su concesión, y con respecto a ella tiene los más absolutos derechos…”.

Tal vez, reflexiona Alburquenque, el concepto pleno estará en restringir el derecho del privado respecto de su concesión. Aclara que si bien hoy no existe un texto para poder revisarlo, sostiene que en la práctica existirán más posibilidades y restricciones con respecto del privado a su concesión minera.

Para Arturo Fermandois, la Constitución vigente en materia de propiedad minera y de propiedad general ya está bien tratado el tema. Dice que no cree que exista mérito para innovar o reordenar ninguno de los dos temas y enfatiza que es “injustificada la sugerencia de que aquí existirá un dominio pleno, cuando sabemos que la propiedad minera está hoy estructurada sobre el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre los recursos mineros y convive con eso la existencia de concesión sobre la propiedad minera otorgada a particulares, protegidas con toda la solidez del derecho de la propiedad”.

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ENTRE LOS ESPECIALISTAS HAY CONSENSO QUE LA PROPUESTA DE ELIMINAR LAS LOC ES UNA IDEA QUE SOLAPADAMENTE DETERIORA LA PROTECCIÓN DEL SISTEMA DE CONCESIONES, POR LO CUAL SUGIEREN QUE EXISTAN ELEMENTOS DE LA MATERIA ORGÁNICA QUE SON NECESARIOS TENERLOS YA SEA A NIVEL CONSTITUCIONAL O DE CÓDIGO.

PERFECCIONAMIENTO AL SISTEMA DE CONCESIONES

La idea de una Nueva Constitución y la iniciativa del programa de gobierno de perfeccionar el sistema de concesiones están directamente relacionadas para Winston Alburquenque. Explica que las actuales concesiones de exploración fueron diseñadas para fomentar dicho proceso, a través de la fácil tramitación de sus títulos y el bajo costo de sus patentes.

El problema- dice el abogado- es que algunos privados abusaron de ello y actualmente se solicitan muchas concesiones, que en la práctica no son utilizadas para explorar. Por ende, lo que busca el gobierno con esta medida es restringir al concesionario minero y exigirle que efectúe la exploración, porque a juicio de algunos especialistas, actualmente una de las debilidades que posee el sistema es que no obliga a efectuar dicho procedimiento.

Sin embargo, Arturo Fermandois piensa lo contrario ya que de acuerdo a su visión es injustificado perfeccionar este sistema, ya que según él, hay consenso en la academia, y en la práctica a nivel constitucional y minera, que el sistema de concesiones está muy bien logrado porque, por una parte, resguarda la propiedad estatal de los recursos mineros, pero por otra, permite en cumplimiento de los principios que inspira la Constitución un trabajo, funcionamiento y participación de los privados en la explotación de los recursos.

Para Alburquenque lo que busca esta iniciativa es que la exploración se realice y que ingresen nuevos actores a este mercado, ya que en la medida en que se haga obligatorio este proceso, el privado pedirá lo que efectivamente va a explorar.

LA LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES

Una de las posibles modificaciones constitucionales está relacionada con la eliminación de las Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC), normativas que en la actualidad requieren 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas o derogadas.

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La importancia que posee las LOC para la industria es que en ellas está sustentada la institucionalidad minera, por lo cual su posible eliminación significa que podría ser modificada en el Parlamento por mayoría, y con ello someter al sector a los vaivenes políticos, lo que introduce elementos de alta incertidumbre para los inversionistas.

Entre los especialistas hay consenso que la propuesta de eliminar las LOC es una idea que solapadamente deteriora la protección del sistema de concesiones, por lo cual sugieren que existen elementos de la materia orgánica que son necesarios tenerlos ya sea a nivel de código o de Constitución.

Winston Alburquenque explica que el Estado puede expropiar una concesión minera, que fue el corazón y el problema de la nacionalización de la gran minería del cobre, ya que cuando

se efectuó dicho proceso y se expropiaron los permisos no se pagaron las indemnizaciones. Entonces, para solucionar dicho problema, la Ley Orgánica desarrolló una fórmula para calcular la expropiación, la cual consiste en traer al valor presente los flujos futuros de caja.

“Si hemos de caminar hacia un sistema legislativo en que desaparecen las leyes de mayorías especiales, tema respecto del cual no estoy convencido, entonces será necesario colocar más protección en la misma Constitución para evitar que una actividad, que se sustenta sensiblemente en la certeza jurídica y depende de inversiones a largo plazo, se detenga o deteriore por no contar con la estabilidad mínima necesaria para el desarrollo de la actividad” reflexiona Arturo Fermandois, abogado de Fermandois & Cía.

Fermandois advierte la necesidad de distinguir los instrumentos legislativos que se pretenden utilizar, para fomentar la exploración minera. “Si se hace sobre predios o terrenos que aún no están siendo explorados es fantástico, pero si se recurre a instrumentos legislativos que deterioran la certeza jurídica, por ejemplo sometiendo a las concesiones a mecanismos de extinción, vamos a tener problemas constitucionales en lo jurídico, y económicos en lo operativo”, concluye el abogado. bm

Fuente: Boletin Minero, N° 1.296, DICIEMBRE 2015.